: IRPH: el abogado general de la UE da la razón a los consumidores
Los tribunales españoles tienen la potestad de estudiar si la incorporación del IRPH a cada préstamo se hizo con los requisitos de transparencia que la normativa comunitaria establece
Afirma que la fórmula matemática de cálculo que sustenta el IRPH Cajas “resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio”
El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Maciej Szpunar, abrió hoy las puertas a que los consumidores españoles con hipotecas referenciadas al IRPH puedan emprender acciones legales de reclamación por el sobrecoste asumido en sus cuotas. En concreto, establece que la fórmula de cálculo del IRPH Cajas resulta «compleja y poco transparente para un consumidor medio», por lo que considera que las entidades deben “información suficiente» para que éste pueda tomar una decisión prudente y con «pleno conocimiento de causa».
Por otra parte, es el juez nacional el que “debe comprobar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato” si éste exponía de “manera transparente el método de cálculo del tipo de interés”, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar “las consecuencias económicas que se derivaban del mismo”.
Para Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN, el abogado general de la UE da una vez más la razón al Magistrado Orduña confirmando su voto particular en que se dejaba patente la falta de información por parte de las entidades bancarias que “no informaron a los consumidores de que con el índice IRPH pagaría más que con el Euríbor, al ser el resultado de la suma de este último, más diferencial, intereses y comisiones”.
Suárez añade que “la AEB y CECA aciertan en su análisis jurídico pero no en sus consecuencias: si los tribunales finalmente pueden valorar la transparencia de la comercialización de la cláusula IRPH, muy pocas entidades podrán demostrar que informaron correctamente por lo que se declararán nulas y se expulsarán del contrato”.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha estimado la cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda y, en consecuencia, ha declarado inconstitucional y nulo el art. 454 bis 1 párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en la redacción dada por la Ley 3/2011, de medidas de agilización procesal.La sentencia, cuyo ponente ha sido el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos, señala que dicho precepto “vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) porque ha creado un régimen de impugnaciones de las decisiones de los letrados de la Administración de Justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional”.
El precepto legal cuestionado, al regular el recurso de revisión que debe ser resuelto por los letrados de la Administración de Justicia, establece que contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el Tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella.
En efecto, el art. 454 bis 1 párrafo primero de la LEC no permite descartar la eventualidad de que existan supuestos en los que la decisión del letrado de la Administración de Justicia concierna a cuestiones relevantes en el marco del proceso que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a jueces y magistrados y que, sin embargo, quedan excluidos por el legislador del recurso directo de revisión ante los titulares de la potestad jurisdiccional.
En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que “en tanto que el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la Administración de Justicia resolutivo de la reposición ha de ser el directo de revisión al que se refiere el propio art 454 bis LEC”.
STC 28.01.2020
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Juan José González Rivas, presidente; la magistrada doña Encarnación Roca Trías; los magistrados don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho y don Cándido Conde-Pumpido Tourón y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 2754-2019, planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con el artículo 454 bis.1, párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Han comparecido y formulado alegaciones doña Teresa Raventós Pérez, don Rafael Nieto Raventós, doña Mercedes Nieto Raventós, don Manuel Nieto Raventós, doña Elena Nieto Raventós y doña María Nieto Raventós, representados por el procurador de los tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, bajo la asistencia del letrado don Julio Iturmendi Morales. Ha intervenido la fiscal general del Estado. Ha sido ponente el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos.
I. Antecedentes
1. El Pleno de este Tribunal, mediante providencia de 21 de mayo de 2019, admitió a trámite una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por su Sala Segunda en el recurso de amparo núm. 5661-2017, en relación con el artículo 454 bis.1, párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por posible vulneración del artículo 24.1 CE.
2. Los hechos relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:
a) La Comunidad de Propietarios de las calles Andújar y Mijas SP 4 de Alcalá de Henares, representada por la procuradora de los Tribunales doña Marina Quintero Sánchez, bajo la asistencia del letrado don Eduardo Lalanda, mediante escrito registrado en este Tribunal el 21 de noviembre de 2017, promovió un recurso de amparo contra el auto de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2017, por el que se desestima el recurso de queja núm. 338-2017 contra la providencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares de 24 de abril de 2017, por el que se inadmite a trámite el recurso de revisión contra el decreto del letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano judicial de 4 de abril de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016, pronunciadas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 1158-2012. Este recurso de amparo fue tramitado con el núm. 5661-2017.
b) En la demanda de amparo se pone de manifiesto como antecedentes relevantes que la citada Comunidad de Propietarios obtuvo en un procedimiento declarativo una sentencia por la que se condenaba a la entidad promotora Urbanizadora Colmenar, S.L., a la entidad constructora Construcciones Pinar de Chamartín, S.L., y al arquitecto don Rafael Nieto Sanguino, a realizar unas obras para disminuir el nivel de ruido que afectaba a las viviendas que componen la Comunidad de Propietarios. Esta comunidad, con el fin de ejecutar dicha condena, presentó el 31 de julio de 2012 demanda de ejecución de títulos judiciales, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares, con el número 1158/2012. El juzgado dictó auto de 19 de noviembre de 2012, despachando ejecución y el letrado de la Administración de Justicia dictó decreto de 27 de noviembre de 2013, acordando requerir a los ejecutados a cumplir con la obligación que se establece en el auto despachando la ejecución y para que el comienzo de las obras o trabajos se acreditara ante el órgano judicial en los dos primeros meses del plazo establecido.
La comunidad ejecutante, al considerar que los ejecutados no habían dado cumplimiento a los plazos señalados, solicitó del letrado de la Administración de Justicia que acordara facultar a la ejecutante a llevar a cabo por sí misma las obras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 706.1 LEC. La pretensión fue denegada por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016, siendo impugnada mediante recurso de reposición, que fue desestimado por decreto de 24 de marzo de 2017, haciendo constar que contra el mismo no cabía recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión en la primera audiencia del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el art. 454 bis LEC.
La comunidad de propietarios interpuso recurso de revisión con fundamento en la jurisprudencia establecida en la STC 58/2016, de 17 de marzo, que había declarado inconstitucional el párrafo primero del artículo 102 bis.2 LJCA, que tenía idéntica redacción que el artículo 454 bis.1 LEC. El recurso fue inadmitido por providencia de la magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcalá de Henares de 24 de abril de 2017, insistiendo en que la resolución impugnada no es susceptible de ser recurrida en revisión conforme a lo previsto en el artículo 454 bis LEC. La providencia fue recurrida en queja ante la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Duodécima, mediante auto de 9 de mayo de 2017 pronunciado en el recurso de queja 338-2017, lo desestimó por entender que la jurisprudencia constitucional alegada solo tenía efectos directos en el orden contencioso-administrativo.
c) En la demanda de amparo se expone, en primer lugar, que la STC 58/2016, de 17 de marzo, declaró que el primer párrafo del art. 102 bis.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), era inconstitucional, siendo un precepto cuya redacción es idéntica a la del art. 454 bis.1 LEC, en lo relativo a establecer que contra el decreto del letrado de la Administración de Justicia resolutorio del recurso de reposición no se dará recurso alguno, por lo que resulta procedente que se planteara una cuestión de inconstitucionalidad respecto de dicho precepto por vulneración del art. 24.1 CE. En relación con ello, se invoca en el recurso de amparo, entre otros motivos, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por considerar que se está impidiendo un control judicial efectivo de determinadas decisiones de los letrados de la Administración de Justicia, como es en este caso la decisión de considerar que no había existido incumplimiento de la obligación de ejecución en plazo, a los efectos de facultar al ejecutante la ejecución de las obras por sí mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 706.1 LEC.
d) La Sección Cuarta de este Tribunal, por providencia el 16 de julio de 2018, acordó admitir a trámite el recurso de amparo, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), como consecuencia de que la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter general [STC 155/2009, FJ 2 c)]”; dirigir atenta comunicación a los órganos judiciales para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazaran a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la parte recurrente, a fin de que si lo desean puedan comparecer en este proceso de amparo en el plazo de diez días.
e) La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2018, tuvo por personados a la entidad Urbanizadora Colmenar, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Ignacio Arcos Linares; a la entidad Novagrup Property Development, S.L., representada por la procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla; y don Rafael Nieto Sanguino, representado por el procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz. Tras el fallecimiento de este último, por diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2018, se acordó tener por personados y parte como sucesores procesales a su herederos doña Mercedes Teresa Raventós Pérez, don Rafael Nieto Raventós, doña Mercedes Nieto Raventós, don Manuel Nieto Raventós, doña Elena Nieto Raventós y doña María Nieto Raventós, representados por el mismo procurador de los Tribunales.
f) La Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 25 de febrero de 2019, acordó, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.2 y 35.2 LOTC, oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días, pudieran alegar lo que desearan sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de esta, respecto de si el art. 454 bis.1 LEC, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante (art. 24.1 CE), “toda vez que excluye del recurso de revisión el decreto del letrado de la Administración de Justicia que resuelve un recurso de reposición y no pone fin al procedimiento ni impide su continuación, pero priva a la parte de poder someter a la decisión última del titular del órgano judicial la solicitud de ejecución en sus propios términos de la sentencia firme dictada, atendiendo además a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad formulada ya por este Tribunal, por esta misma imposibilidad de control jurisdiccional, en sus SSTC 58/2016, de 17 de marzo (respecto del primer párrafo del art. 102 bis 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la redacción dada al mismo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y 72/2018, de 21 de junio (respecto del art. 188, apartado 1, párrafo 1, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social)”.
g) El demandante de amparo formuló sus alegaciones por escrito registrado en este Tribunal el 6 de marzo de 2019, manifestando su conformidad a que se planteara la cuestión de inconstitucionalidad.
Los sucesores de don Rafael Nieto Sanguino, la entidad Urbanizadora Colmenar, S.A., y la entidad Novagrup Property Development, S.L., formularon sus alegaciones por sendos escritos registrados en este Tribunal el 15, 18 y 19 de marzo de 2019, manifestando su disconformidad a que se planteara la cuestión de inconstitucionalidad.
El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones por escrito registrado el 21 de marzo de 2019, concluyendo que procede elevar al Pleno la cuestión interna de inconstitucionalidad, al inscribirse “en una serie de cuestionamientos de normas de carácter procesal, de los distintos órdenes jurisdiccionales”, con cita de la STC 58/2016, de 17 de marzo, sobre el art. 102 bis, 2, párrafo 1, LJCA, la STC 72/2018, de 21 de junio, sobre el art. 188, 1, párrafo primero, de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS), con las que el art. 454 bis 1 LEC comparte su carácter de generalidad; y la “sentencia del 14 de marzo de 2019” (cuestión de inconstitucionalidad núm. 4820-2018) respecto de los arts. 34.2 y 35.2 LEC para el procedimiento de jura de cuentas.
3. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, mediante ATC 23/2019, de 8 de abril, acordó elevar al Pleno cuestión interna de inconstitucionalidad en relación con el párrafo primero del artículo 454 bis.1 LEC, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por posible vulneración del artículo 24.1 CE.
El auto de planteamiento razona las dudas sobre la constitucionalidad del precepto afirmando que, atendiendo a la doctrina fijada por las ya citadas SSTC 58/2016, 72/2018 y 34/2019, existen dudas sobre su posible contradicción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por crear la norma de la ley procesal civil un espacio inmune al control jurisdiccional, ya que, (i) de su propio tenor literal se deriva que contra la resolución del letrado de la Administración de Justicia no se dará recurso alguno, lo que impide el control jurisdiccional por esta vía de muchas de las resoluciones y, en concreto, de la controvertida en el recurso de amparo referida a la decisión sobre el eventual incumplimiento de la obligación de hacer en las ejecuciones no dinerarias; y (ii) la referencia a la posibilidad de reproducir la cuestión ante la autoridad judicial en la primera audiencia o solicitarlo mediante escrito antes de que se dicte resolución definitiva, no puede considerarse una vía de control jurisdiccional alternativa, pues en los procesos de ejecución civil en general no está prevista la realización de audiencias ante la autoridad judicial ni tampoco la existencia de resoluciones definitivas en el sentido utilizado en los procedimientos declarativos de una decisión que resuelva sobre el fondo de las pretensiones de las partes.
4. El Pleno de este Tribunal, mediante providencia de 21 de mayo de 2019, acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad; dar traslado del auto, conforme establece el art. 37.3 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, al Gobierno, por conducto de la ministra de Justicia, y a la fiscal general del Estado, al objeto de que, en el plazo de quince días, puedan personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimen convenientes; comunicar la resolución a la Sala Segunda del Tribunal Constitucional a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.3 LOTC, permanezca suspendido el proceso hasta que este Tribunal resuelva definitivamente la presente cuestión; y publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”
5. La presidenta del Congreso de los Diputados y el presidente del Senado, mediante sendos escritos registrados en este Tribunal el 10 de junio de 2019, comunicaron la personación de las respectivas cámaras en el proceso, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
6. El Gobierno de la Nación, representado por el abogado del Estado, mediante escrito registrado en este Tribunal el 13 de junio de 2017, comunicó su personación, poniendo de manifiesto que no iba a formular alegaciones.
7. La fiscal general del Estado, mediante escrito registrado en este Tribunal el 4 de julio de 2019, formuló sus alegaciones, en las que interesa que se declare inconstitucional el art. 454 bis.1, párrafo primero, LEC por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
La fiscal general del Estado afirma, en primer lugar, que concurre la totalidad de los presupuestos procesales necesarios para admitir la cuestión interna de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo de la cuestión, incide, con cita en la STC 58/2016, de 17 de marzo, en que el precepto cuestionado está en directa conexión con la articulación procesal del modelo de oficina judicial que desarrolló la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que estableció una nueva delimitación de competencias entre los titulares de los órganos judiciales y los letrados de la Administración de Justicia, respecto de la que la jurisprudencia constitucional ha concluido que, dado el carácter administrativo, o puramente procesal, del ámbito de decisión de estos últimos no es posible sustraerla de la posibilidad del control judicial sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por atentar contra el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE).
A los efectos de comprobar si el precepto cuestionado resulta compatible con el art. 24.1 CE y la reserva jurisdiccional del art. 117 CE, concluye que la previsión del art. 454 bis.1 LEC (i) no permite garantizar el control jurisdiccional por la vía de recurso y (ii) tampoco permite un control jurisdiccional alternativo habida cuenta de que no existe en el procedimiento ejecutivo audiencias en las que poder reproducir la cuestión ni resoluciones definitivas con anterioridad a las cuales pueda plantearse la cuestión. En atención a ello, considera que, “por razones de coherencia con lo resuelto en las SSTC 58/2016, 72/2018 y 34/2019, hasta que el legislador proceda a modificar el precepto, deberá acordarse por el Tribunal que es procedente el recurso directo de revisión contra el decreto del Letrado de la Administración de Justicia a que se refiere el artículo 454 bis de la LEC”.
8. La Secretaría del Pleno de este Tribunal, mediante diligencia de ordenación de 17 de junio de 2019, tuvo por personado y parte a doña Teresa Raventós Pérez, don Rafael Nieto Raventós, doña Mercedes Nieto Raventós, don Manuel Nieto Raventós, doña Elena Nieto Raventós y doña María Nieto Raventós, en su condición de sucesores de don Rafael Nieto Sanguino, representados por el procurador de los tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, bajo la asistencia del letrado don Julio Iturmendi Morales, otorgando un plazo de quince días para que formulara alegaciones.
9. La parte personada, mediante escrito registrado en este Tribunal el 9 de julio de 2019, formuló sus alegaciones, solicitando la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad. En las alegaciones se expone que el contenido del precepto cuestionado es diferente al de los preceptos declarados inconstitucionales en las SSTC 58/2016, de 17 de marzo, y 72/2018, de 21 de junio, ya que el art. 454 bis.1 LEC establece la posibilidad de que el decreto pueda ser impugnado mediante escrito antes de la resolución definitiva para ser resuelto en esta, posibilitando con ello un control judicial sobre los decretos dictados por los letrados de la Administración de Justicia. Por otro lado, se pone de manifiesto que en el proceso judicial del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad el juez ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las cuestiones relativas al cumplimiento de la condena de hacer, la parte ejecutante ha dejado pasar diversas ocasiones para impugnar diferentes resoluciones y están pendientes de ejercitar en dicho proceso las posibilidades de control judicial previstas en el propio precepto cuestionado como son su reproducción en la primera audiencia, o si no fuera posible, mediante escrito antes de que se dicte alguno de los autos previstos en la LEC en el proceso ejecutivo.
10. Mediante providencia de 28 de enero de 2020, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 28 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El objeto del procedimiento.- El objeto de esta cuestión interna de inconstitucionalidad es determinar si el artículo 454 bis.1, párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por crear esta norma un espacio inmune al control jurisdiccional de determinadas decisiones del letrado de la Administración de Justicia.
El precepto legal cuestionado establece, al regular el recurso de revisión que debe ser resuelto por el letrado de la Administración de justicia, que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella”.
La redacción del precepto, en cuanto impide interponer contra el decreto resolutorio del recurso de reposición promovido contra las resoluciones del letrado de la Administración de Justicia cualquiera de los recursos de los que podrían conocer los jueces y magistrados, es la misma que la de los arts. 102 bis.2, párrafo primero, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y del art. 188.1, párrafo primero, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS) declarados inconstitucionales y nulos por contradecir el derecho a la tutela judicial efectiva, respectivamente, por las SSTC 58/2016, de 17 de marzo, y 72/2018, de 21 de junio. Una cuestión similar se examina en el procedimiento resuelto por la STC 34/2019, de 14 de marzo, en que se declararon inconstitucionales y nulos por vulneración del art. 24.1 CE, los arts. 34.2 párrafo tercero, y art. 35.2 párrafos segundo y cuarto, LEC por no permitir recurso contra las decisiones de esta naturaleza dentro del procedimiento de jura de cuentas.
No obstante, es de destacar, como singularidad del precepto ahora cuestionado frente a los ya declarados inconstitucionales en las citadas SSTC 58/2016 y 72/2018, el hecho de que en aquellos el método de control judicial alternativo radicaba en la posibilidad de reproducir la cuestión controvertida al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva; mientras que en el presente la posibilidad alternativa que se aporta es la de reproducir la cuestión controvertida en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, solicitándolo mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella.
2. La jurisprudencia constitucional sobre la afectación al derecho a la tutela judicial efectiva del régimen de recurribilidad de determinadas decisiones de los letrados de la Administración de Justicia: La jurisprudencia constitucional establecida en las citadas SSTC 58/2016, 72/2018 y 34/2019 consiste en que:
(i) No merece reproche de inconstitucionalidad la opción tomada por el legislador, en el marco del modelo de oficina judicial que diseñó la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, desarrollada posteriormente en las diversas normas procesales de cada uno de los órdenes jurisdiccionales, de distribuir la toma de decisiones en el proceso entre jueces y magistrados, por un lado, y letrados de la Administración de Justicia, por otro. De modo tal que se reserva a los primeros, como es obligado, las decisiones procesales que puedan afectar a la función o potestad estrictamente jurisdiccional, que les viene constitucionalmente reservada en exclusiva (art. 117.3
CE); y se atribuye a los segundos, que asumen la dirección de la oficina judicial, aquellas funciones que no tienen carácter jurisdiccional, lo que incluye dictar las resoluciones procesales que no comportan el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
(ii) Esta distribución de funciones no elude poner de relieve el lugar preeminente que ocupa el juez o tribunal, como titular de la potestad jurisdiccional, con respecto al que corresponde al letrado de la Administración de Justicia, como director de la oficina judicial, que sirve de apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales (art. 435.1 LOPJ), ya que son los jueces y magistrados quienes ejercen en exclusiva la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). De ese modo, en última instancia, debe quedar garantizado que toda resolución del letrado de la Administración de Justicia en el proceso pueda ser sometida al control del juez o tribunal. Esto constituye una exigencia ineludible del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 CE, así como en los textos internacionales sobre derechos fundamentales y libertades ratificados por España (art. 10.2 CE). Por tanto, queda vedado que el legislador excluya de manera absoluta e incondicionada la posibilidad de recurso judicial contra los decretos de los letrados de la Administración de Justicia, ya que entenderlo de otro modo supondría admitir la existencia de un sector inmune a la potestad jurisdiccional, lo que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva y conduce a privar al justiciable de su derecho a que la decisión procesal del letrado de la Administración de Justicia sea examinada y revisada por quien está investido de jurisdicción, esto es, por el juez o tribunal, lo que constituiría una patente violación del derecho a la tutela judicial efectiva.
(iii) En este contexto, la garantía de control judicial puede establecerse tanto de modo directo, a través del recurso de revisión contra los decretos del letrado de la Administración de Justicia que pongan fin al proceso o impidan su continuación, como, indirectamente –es el caso de los decretos del letrado de la Administración de Justicia resolutorios del recurso de reposición contra sus propias decisiones–, mediante la posibilidad de que su objeto, aun no siendo recurrible en revisión ante el juez o tribunal, puede ser sometido de una manera real y efectiva a la consideración de los titulares de la potestad jurisdiccional dentro del proceso a través de instrumentos o remedios alternativos al régimen de recursos. En este último caso, sin embargo, es preciso descartar la eventualidad de que existan supuestos en los que la decisión del letrado de la Administración de Justicia excluida por el legislador del recurso de revisión ante el juez o tribunal concierna a cuestiones relevantes en el marco del proceso, que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a jueces y magistrados (art. 117.3 CE), a quienes compete dispensar la tutela judicial efectiva sin indefensión que a todos garantiza el art. 24.1 CE.
3. Análisis de la constitucionalidad del precepto cuestionado: La aplicación de la jurisprudencia constitucional expuesta al precepto cuestionado determina que deba declararse que vulnera el art. 24.1 CE el art. 454 bis.1, párrafo primero, LEC, al establecer que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella”. Esta redacción no permite descartar la eventualidad de que existan supuestos en que la decisión del letrado de la Administración de Justicia excluida por el legislador del control judicial –directo o indirecto– concierna a cuestiones relevantes en el marco del proceso que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a jueces y magistrados y que, por tanto, deben quedar sometidas a su posibilidad de control de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que a todos garantiza el art. 24.1 CE.
En efecto, en primer lugar, es de destacar que, en los términos expuestos anteriormente, el precepto cuestionado establece la prohibición de impugnación directa en revisión ante el juez o magistrado del decreto dictado por el letrado de la Administración de Justicia resolutorio del recurso de reposición promovido contra sus propias resoluciones. Aunque en los apartados siguientes del precepto cuestionado se permite recurso de revisión contra los decretos que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación o aquellos para los que la ley nominalmente fije dicho recurso, se pone de manifiesto que no cabe este control judicial directo frente a la generalidad de los dictados en el proceso civil, con independencia de la importancia del asunto resuelto por el decreto correspondiente.
En el procedimiento de ejecución no dineraria, en cuyo marco se ha suscitado la presente cuestión de inconstitucionalidad, la ley no permite el recurso de revisión directo ante el juez o tribunal frente al decreto del letrado de la Administración de Justicia que decide sobre si ha existido incumplimiento de la obligación de hacer por el ejecutado que permita a instancia del ejecutante facultarlo para llevarlo a cabo él mismo con encargo a un tercero. En ese sentido, se trata de un decreto respecto del cual no está expresamente prevista su recurribilidad en revisión ante el juez o tribunal ni constituye una decisión que ponga fin al procedimiento o impida su continuación. Sin embargo, es una decisión que concierne a cuestiones relevantes en el marco de este proceso de ejecución no dineraria que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a jueces y magistrados, en la medida en que compromete la propia consecución de la ejecución forzosa despachada por auto del juez, ya que impide a este dirimir si debe mantenerse dicha ejecución forzosa en los términos ordenados por el título ejecutivo o dar paso a una ejecución sustitutoria conforme a la ley.
Por tanto, cabe concluir que el precepto cuestionado no permite descartar la eventualidad de que existan supuestos –como el que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad– en los que la decisión del letrado de la Administración de Justicia concierna a cuestiones relevantes en el marco del proceso que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a jueces y magistrados y que, sin embargo, quedan excluidos por el legislador del recurso directo de revisión ante los titulares de la potestad jurisdiccional.
Por otra parte, tampoco cabe apreciar que este control judicial pueda obtenerse de manera real y efectiva en el marco del propio proceso de una manera indirecta a través de instrumentos o remedios alternativos al régimen de recursos. Ciertamente, el párrafo primero del art. 454 bis.1 LEC establece, como alternativa a la imposibilidad de impugnación judicial directa, la posibilidad de “reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella”. Ahora bien, tal posibilidad no satisface en todos los casos la garantía de control judicial impuesta por el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, tal como ya se ponía de manifiesto en el ATC 23/2019, de 8 de abril, en el que se planteaba la presente cuestión de constitucionalidad, no está contemplado en los procesos de ejecución civil en general y en el de ejecución no dineraria en particular, cuyo desarrollo se ha confiado por las últimas reformas procesales al letrado de la Administración de Justicia, la realización de comparecencias (“audiencia”) ante el titular del órgano judicial, excepto en el incidente de oposición a la ejecución (arts. 560 y 695 LEC). De modo que la posibilidad alternativa de reproducir la cuestión en la primera audiencia ante el tribunal, si bien puede desplegar su funcionalidad, en su caso, en el contexto de los procesos declarativos, carece de una base real como remedio de control judicial indirecto alternativo en el marco de un proceso de ejecución.
Del mismo modo, la referencia realizada a la posibilidad de reproducir la cuestión mediante escrito para que se solvente en la “resolución definitiva” tampoco satisface con carácter general la garantía de control judicial. En el proceso de ejecución, no resulta posible identificar una resolución judicial definitiva que, a semejanza de lo que sucede en el proceso de declaración, se pronuncie sobre las pretensiones planteadas por las partes, ya que, por su propia naturaleza ejecutiva, su finalización normal se produce ex lege cuando se constata que se ha satisfecho completamente al acreedor (art. 570 LEC); pero esta resolución del letrado de la Administración de Justicia no resuelve pretensiones, sino que declara un estado de cosas y acuerda en consecuencia, si procede, el archivo del procedimiento. Por otra parte, en la eventualidad de que ambas partes se atribuyesen recíprocamente la responsabilidad por la inejecución de la sentencia se alejaría la virtualidad real de una futura “resolución definitiva” en la que se solventase el problema de inejecución planteado.
En definitiva, el precepto cuestionado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que ha creado un régimen de impugnación de las decisiones de los letrados de la Administración de Justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional. En coherencia con ello, se debe declarar la inconstitucionalidad y nulidad del precepto cuestionado, precisando, al igual que se hizo en las SSTC 58/2016, FJ 7; 72/2018, FJ 4; y 34/2019, FJ 7, que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la Administración de Justicia resolutivo de la reposición ha de ser el directo de revisión al que se refiere el propio artículo 454 bis LEC.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la nación española, ha decidido estimar la cuestión interna de inconstitucionalidad planteada y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 454 bis.1, párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
Publíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 668/2018, de 23 de noviembre de 2018
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1254/2018
Ponente Excmo. Sr. RAFAEL SARAZA JIMENA
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia NUM003, de NUM004, dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. NUM000 del Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada, sobre protección del derecho al honor.
El recurso fue interpuesto D.ª Noelia, representada por el procurador D. Juan A. Montenegro Rubio y bajo la dirección letrada de D. Fernando Álvarez Rivas.
Es parte recurrida Vlex Network S.L., representada por la procuradora D.ª María Consuelo Rodríguez Chacón y bajo la dirección letrada de D. José Luis Gosálbez Albero.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZA JIMENA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- El procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de D.ª Noelia, interpuso demanda de juicio ordinario contra Vlex Network S.L. en la que solicitaba se dictara sentencia:
"[...] por la que se condene a la misma al pago a mi mandante, de la suma de cincuenta mil euros (50.000 €), o, en su caso, la valoración que por el Juzgador se estime conveniente en dicho concepto, y con expresa condena en costas a los mismos".
2.- La demanda fue presentada el 10 de octubre de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Granada, fue registrada con el núm. NUM000. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Fiscal.
3.- El Ministerio Fiscal contestó a la demanda.
La procuradora D.ª Paula Aranda López, en representación de Vlex Networks S.L., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Granada, dictó sentencia NUM005, de NUM006, que desestimó la demanda y condenó a la actora al pago de las costas causadas.
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Noelia. La representación de Vlex Networks S.L. se opuso al recurso.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, que lo tramitó con el número de rollo NUM002 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia NUM003, de NUM004, en la que desestimó el recurso y condenó al apelante al pago de las costas, dando al depósito el destino legal.
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación
1.- El procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en representación de D.ª Noelia, interpuso recurso de casación.
El motivo del recurso de casación fue la vulneración de los arts. 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección jurisdiccional civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y la vinculación que se hace con el art. 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 18 de abril de 2018, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.
3.- Vlex Networks S.L. se opuso al recurso de casación.
El Ministerio Fiscal emitió informe solicitando la desestimación del recurso.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018, en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- Los hechos más relevantes fijados en la instancia, de los que debe partirse para resolver el recurso, son los siguientes:
i) El 25 de septiembre de 2000, la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que la demandante aparecía como víctima de un delito de violación continuada.
ii) Por un error en la anonimización del documento, la sentencia apareció publicada en el Centro de Documentación Judicial (en lo sucesivo, Cendoj), dependiente del Consejo General del Poder Judicial, con el nombre y apellidos de la víctima.
iii) La demandada, Vlex Network S.L. reprodujo en 2008, en su plataforma Vlex, la mencionada sentencia, que le había sido proporcionada por el Cendoj. Este organismo es quien proporciona a Vlex Network S.L., al igual que a otras empresas dedicadas a la información jurídica mediante bases de datos de jurisprudencia ubicadas en webs, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de otros juzgados y tribunales.
iv) El 1 de diciembre de 2015, la demandante remitió un correo electrónico a Vlex Network S.L. en el que solicitó la eliminación inmediata de sus datos personales en la sentencia que era reproducida en la plataforma Vlex. El 3 de diciembre siguiente, Vlex Network S.L. comunicó a la demandante que había cancelado sus datos personales que aparecían en esa sentencia y que había comunicado a Google la incidencia para que adoptara las medidas oportunas.
2.- El 10 de octubre de 2016, la afectada interpuso una demanda contra Vlex Network S.L. en la que solicitó que se condenase a la demandada a indemnizarle en 50.000 euros "o, en su caso, la valoración que por el Juzgador se estime conveniente en dicho concepto" por la intromisión en su derecho al honor que había supuesto la constancia de sus datos personales en la sentencia publicada en la plataforma Vlex.
3.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió la demandante, desestimaron la demanda.
En la sentencia de apelación, se declaró que era aplicable el art. 13.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (en lo sucesivo, LSSI), que remitía a los arts. 16 y 17, de dicha ley, conforme a la cual la demandada, como prestadora de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, no era responsable por la información almacenada a petición del destinatario y por la información a la que dirija a los destinatarios de sus servicios por no tener "conocimiento efectivo" de que esa información era ilícita o lesionaba los derechos de terceros susceptibles de indemnización o porque, teniéndolo, habría actuado con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. En este caso, Vlex Network S.L. había reproducido la sentencia tratada y facilitada por el Cendoj, sin que la demandada hubiera modificado su contenido, por lo que no era atribuible a la demandada el error en la anonimización, y actuó diligentemente al adoptar inmediatamente las medidas precisas para remediar la situación provocada por la publicación de los datos personales de la demandante en cuanto esta le comunicó la incidencia.
4.- La demandante ha interpuesto un recurso de casación contra la demandada.
SEGUNDO.- Formulación del recurso
1.- En la introducción del recurso se alega que el motivo del recurso de casación consiste en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha vulnerado los arts. 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, por su vinculación con el art. 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que no es aplicable. Más adelante, en otro epígrafe, se hace referencia al interés casacional del recurso.
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que no es de aplicación el art. 16 de la Ley 34/2002 porque Vlex no alberga datos proporcionados por el destinatario del servicio sino que adquiere bases de datos de jurisprudencia y legislación y trata dichos datos como actividad lucrativa. Por tanto, la STC 22/1995, citada en la sentencia recurrida, no es de aplicación al caso. La aparición de los datos en la lista de resultados de un motor de búsqueda no excluye la responsabilidad de Vlex respecto del tratamiento de dichos datos.
La recurrente añade que Vlex Network S.L. edita, trata y publica de nuevo los datos, conforme a sus intereses económicos, pues lleva a cabo una actividad publicitaria en su web.
TERCERO.- Decisión del tribunal: la responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedad de la información que carecen de la cualidad de intermediarios
1.- Vlex Network S.L. es proveedor de servicios de la sociedad de la información por cuanto que presta los servicios de base de datos de carácter jurídico (legislación, jurisprudencia, etc.) mediante una página web.
Estos servicios encajan en la definición que de "servicios de la sociedad de la información" da el anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo, LSSI) que, al desarrollar el art. 2.a de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en lo sucesivo, Directiva 2000/31), da la siguiente definición:
""Servicios de la sociedad de la información" o "servicios": todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.
" El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.
" Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:
" 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
" 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.
" 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas.
" 4.º El envío de comunicaciones comerciales.
" 5.º El suministro de información por vía telemática".
2.- Los servicios de la sociedad de la información que presta Vlex Network S.L. no pueden ser considerados como "servicios de intermediación". El anexo de la LSSI contiene la siguiente definición:
""Servicio de intermediación": servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.
" Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet".
3.- Como hemos declarado, Vlex Network S.L. es proveedor de contenidos en la red, sin perjuicio de que algunos o todos esos contenidos los obtenga a su vez de empresas u organismos que también sean proveedores de servicios en la red.
Pero Vlex Network S.L. no es operador o proveedor de acceso a una red de telecomunicaciones ("mere conduit", "routing"), no realiza el almacenamiento automático, provisional y temporal de la información facilitada por el destinataria del servicio, realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos ("caching"), no presta servicios de alojamiento o almacenamiento de datos ("hosting") ni facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda de contenidos ("linking"), puesto que, en concreto, al texto de la sentencia en cuestión no se accede a través de un enlace que se contenga en la plataforma Vlex, sino que su texto se encuentra disponible directamente en dicha plataforma, sin perjuicio de que haya sido obtenida por Vlex Network S.L. de otro proveedor de contenidos en la red, como es el Cendoj.
Por tanto, Vlex Network S.L. es proveedor de servicios de la sociedad de la información, pero los servicios que presta no son servicios de intermediación, tal como son definidos por la LSSI.
4.- Vlex Network S.L. no presta servicios de intermediación. En consecuencia, no le es aplicable el art. 13.2 LSSI ni los arts. 14 a 17, a los que aquel precepto remite, que contienen algunas especialidades respecto de la responsabilidad de estos prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación.
5.- A Vlex Network S.L., en tanto proveedor de servicios de la sociedad de la información que no constituyen servicios de intermediación, le es aplicable el art. 13.1 LSSI, que establece:
"Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley".
6.- En la demanda se ejercita una acción por vulneración de los derechos al honor y a la intimidad de la demandante a la que ha de aplicarse el régimen jurídico de la responsabilidad civil que las normas reguladoras de dichos derechos de la personalidad establecen, y en concreto la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
7.- Sobre la responsabilidad por vulneración de los derechos al honor y a la intimidad, la jurisprudencia de este tribunal, recogida en las sentencias 218/2004, de 17 de marzo; 1184/2008, de 3 de diciembre; 90/2011, de 14 de febrero; 522/2011, de 13 de julio y 201/2012, de 26 de marzo, declara:
"[...] la responsabilidad civil por vulneración de los derechos fundamentales regulada en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, se rige por el principio culpabilístico de la responsabilidad como se pone de manifiesto en la descripción de las distintas conductas infractoras que se recogen en su articulado; en las que se pone de manifiesto la necesidad de la concurrencia de una intencionalidad dirigida a la publicación o divulgación de la noticia o información, tanto escrita como gráfica".
8.- Por tanto, la cuestión objeto de este recurso estriba en decidir si puede encontrarse ese reproche culpabilístico en la conducta de la demandada consistente en que la plataforma Vlex haya reproducido una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que resultaba una afectación grave para el honor y la intimidad de la demandante, que le fue suministrada por el Cendoj y en la que aparecía el nombre de la demandante porque en el tratamiento a que fue sometida la sentencia por el Cendoj hubo un fallo de anonimización y no se suprimió el nombre de la víctima de un grave delito sexual, de modo que pueda exigirse a Vlex Network S.L. responsabilidad por los daños y perjuicios causados a la demandante por esa vulneración de sus derechos de la personalidad.
9.- Para realizar ese enjuiciamiento, ha de partirse de los hechos fijados en la instancia, no de los que pretenden introducirse en el recurso de un modo incompatible con la naturaleza del recurso de casación, incluso cuando este tiene por objeto la protección de un derecho fundamental.
10.- El Cendoj suministró a Vlex Network S.L., como hace a otras empresas dedicadas a prestar servicios de información jurídica, las sentencias de los tribunales, y en concreto del Tribunal Supremo, que son objeto de recopilación y tratamiento por dicho organismo. Ese tratamiento incluye la anonimización de las sentencias, más exactamente la sustitución del nombre y apellidos de las personas que aparecen en la sentencia por otro nombre que impida su identificación.
11.- Vlex Network S.L. podía esperar legítimamente que las sentencias que le suministró el Cendoj estuvieran correctamente tratadas y, en concreto, correctamente anonimizadas. Además, la ingente información contenida en las sentencias que el Cendoj suministra a las empresas que prestan estos servicios hace que no pueda considerarse exigible que estas revisen las sentencias que le son suministradas para comprobar que están correctamente anonimizadas.
12.- Vlex Network S.L. actuó diligentemente pues, cuando tuvo conocimiento del problema, inmediatamente lo solucionó e incluso lo comunicó al motor de búsqueda Google para que no pudiera enlazarse el texto de la sentencia mal anonimizada.
13.- Por tal razón, pese a que la Audiencia Provincial no aplicó correctamente la LSSI, la solución que alcanzó fue correcta, pues a ella se llega también aplicando los criterios que para determinar la responsabilidad por las vulneraciones de los derechos fundamentales al honor, la intimidad y la propia imagen, establece la Ley Orgánica 1/1982 en los preceptos citados como infringidos en el recurso, y la jurisprudencia que los ha desarrollado.
CUARTO.- Costas y depósito
1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Noelia, contra la sentencia NUM003, de NUM004, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, en el recurso de apelación núm. NUM002.
2.º- Condenar a la recurrente al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 23/05/2019
N.º de Recurso: 33/2018
N.º de Resolución: 20/2019
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: PABLO ANGEL SANDE GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y de lo Penal
SENTENCIA
En el recurso de casación 33/2018 interpuesto por doña Penélope, representada por la procuradora doña María Fe Eire Vázquez y asistida por el letrado don Alberto Pérez Ferreiro, y en el que es parte recurrida doña Rosa, representada por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro y asistida por la letrada doña Sabela Vázquez Carballal, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 31 de octubre de 2018 (rollo de apelación número 677 de 2017 ), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 532 de 2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lugo, sobre ineficacia sobrevenida de disposición testamentaria a favor del cónyuge.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: 1. El procurador don Mario Redondo Lago, en nombre y representación de doña Rosa, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Lugo, formuló, el 14 de junio de 2016, demanda de juicio ordinario con cuantía indeterminada contra doña Penélope.
En dicha demanda, después de alegarlos hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la ineficacia de la institución de heredera en favor de la esposa en el testamento otorgado por el causante D. Carlos Jesús de fecha 6 de agosto de 2010, todo ello con imposición de costas a la demandada si se opusiera a la demanda.
2. Admitida la demanda por medio de Decreto dictado el siguiente 22 de junio, y emplazada la demandada, la procuradora doña Erlina Sabariz García compareció en los autos (el 15 de julio) en nombre y representación de doña Penélope y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la misma con imposición de costas a la parte demandante.
3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.
4. La Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lugo dictó sentencia con fecha de 1 de septiembre de 2016, cuyo fallo es como sigue:
Estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Rosa contra doña Penélope y declaro la ineficacia de la institución de heredero a favor de la esposa doña Penélope.
SEGUNDO: La representación de la demandada interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 31 de octubre de 2018, que en su parte dispositiva dice:
Se desestima el recurso. Se confirma la resolución recurrida. No procede la imposición de las costas procesales de esta alzada. Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de laL.O.P.J. si se hubiera constituido.
TERCERO: La procuradora doña María Fe Eire Vázquez, en nombre y representación de doña Penélope, mediante escrito presentado en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia dictada el 31 de octubre. Por diligencia de ordenación de 5 de diciembre, la Audiencia acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes personadas por treinta días.
CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 6 de febrero de 2019 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Rosa, el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro formalizó escrito de impugnación del recurso el 13 de marzo.
La Sala, por providencia de 28 de marzo, señaló día, el 24 de abril, para la votación y fallo del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Sobre la desestimación del recurso incorrectamente construido por la vía de interés casacional (1), y en el que la única infracción normativa denunciada del Derecho Civil de Galicia entraña el planteamiento de una cuestión nueva (2 y 3).
1. La parte recurrente en casación, en un principio demandada y después apelante, construye el recurso acogiéndose a la modalidad del interés casacional, pero lo cierto es que nos encontramos ante un asunto tramitado por razón de la cuantía, y esto significa que a tal supuesto de recurribilidad ha debido de sujetarse el escrito de interposición en los términos del artículo 2.2 LCG/2005. No se percata la recurrente, así pues, de que el interés casacional es una modalidad o presupuesto de recurribilidad limitado entre nosotros, quiere decirse cuando se trata del recurso de casación del que esta Sala de lo Civil (y Penal) conoce, a los asuntos que se tramitan específicamente por razón de la materia, toda vez que -como hemos destacado en numerosas ocasiones- respecto de los asuntos tramitados por razón de la cuantía como el presente no existe summa gravaminis (artículo 2.2 LCG/2005), lo que a partir del precedente que representa el artículo 1.ª) LCG/1993 nos permite hablar de la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales de Galicia en los asuntos tramitados por razón de la cuantía para ser combatidas en casación ante esta Sala al no estar sometidas a limitación por causa de la misma (por todas, SSTSJG 16/2006, de 20 de abril, 12/2008, de 4 de septiembre y 23/2018, de 19 de octubre, así como los AATSJG de 19 de abril de 2016 y 24 de enero de 2017 ).
2. Por añadidura, y en esto reside el argumento central de la suerte desfavorable del recurso, la única norma civil gallega denunciada como infringida, por ende determinante de nuestra competencia para conocer de la casación ex artículos 73.1.ª LOPJ y 478 LEC, es la del artículo 208 LDCG/2006, de cuya mención como infringido se sirve la parte recurrente para introducir una cuestión ajena a la debatida en el pleito según quedó delimitada en esencia por las contendientes en los escritos rectores del proceso, demanda y contestación.
En efecto, el desarrollo argumental del motivo de casación estricta al que se reduce el alegato de la recurrente, so pretexto de la infracción del precitado precepto (en relación con el artículo 675 CC ), gira en torno a la necesidad de que para poder apreciar la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge ex artículo 208 LDCG/2006 no solo se ha de acreditar la situación fáctica de separación (por lo que importa al caso enjuiciado), sino que la misma "se ha de cohonestar con la voluntad inequívoca del testador a favor de tal ineficacia al tiempo de su óbito", pero esta cuestión, como avanzamos, y como a su vez no se le escapa a la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, ha de calificarse como nueva a poco que se repare en que la contestación a la demanda se fundó simplemente en la existencia de una "relación de matrimonio -entre doña Penélope y don Carlos Jesús - hasta la fecha del óbito" de este último, negando, en consecuencia, que hubiese acontecido ruptura alguna, sin que en absoluto se suscitase esa controvertida cuestión en orden a la necesidad de concurrencia de la referida voluntad inequívoca. Por lo demás, nada empece a lo expuesto que la parte aquí recurrente aludiese ex novo en su escrito de apelación a la insuficiencia de la separación de hecho en el momento de fallecer el causante don Carlos Jesús para declarar la ineficacia de la disposición testamentaria; y en nada empece por la muy sencilla explicación de que por cuestión nueva se entiende tanto la planteada por primera vez en el recurso de casación como en la segunda instancia (en este sentido, el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que además se sigue que el planteamiento de cuestiones nuevas conlleva una carencia manifiesta de fundamento del recurso ex artículo 483.2.4.º LEC, y, por todas, STSJG 1/2019, de 4 de enero ).
3. Recordaremos, por redundante que pueda resultar, que la doctrina en su día emanada alrededor de la causa de inadmisión del recurso de casación contenida en el artículo 1710.1.2.º LEC/1881, que a la letra decía si las normas citadas no guardaran relación alguna con las cuestiones debatidas (por todas, STSJG 22/2001, de 6 de septiembre ), constituye una doctrina que estamos manteniendo actualmente a partir de la STSJG 12/2002, de 13 de marzo, con independencia de la falta de encaje expreso de la cuestión nueva en el repertorio de las causas de inadmisión expresamente plasmadas en el vigente artículo 483.2 LEC, toda vez que no es difícil concluir que la prohibición de la introducción ex novo de una cuestión en casación subsiste en la LEC/2000 a poco que se repare, en primer lugar, en que el recurso de casación tiene que fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1 ); en segundo lugar, en que el ámbito del necesariamente previo recurso de apelación, está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (artículo 456.1);
y, en fin, en que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (...) (artículo 218.1).
Sujetos como estamos a la recién reflejada doctrina acerca de la interdicción de la cuestión nueva en casación (doctrina inicialmente ya confirmada por la del Tribunal Supremo que muestra su auto, v.gr., de 22 de noviembre de 2005 y también su sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ), y teniendo en cuenta por añadidura que -en palabras de las SSTS de 6 de marzo de 1984 y 556/1999, de 25 de septiembre, ya transcritas en la STSJG 11/2000, de 11 de abril )- no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra LEC (de 1881), lo que en el artículo 400.1 LEC/2000 aparece de forma más expresa que en el precedente artículo 548 ( SSTSJG 34/2002, de 10 de octubre, y 3/2003, de 28 de enero ), habrá de convenirse en la recta inadmisión (desestimación en el presente trance) del motivo en el que la recurrente denuncia la infracción de una norma de Derecho Civil gallego en la que inopinadamente se trae a colación en casación, y ya antes en apelación, una cuestión nueva (por todas, SSTSJG 1/2019, de 4 de enero, y AATSJG de 31 de mayo de 2016 y de 2 de noviembre de 2018 ).
Cabe concluir, por lo tanto, que la indiscutible inadmisión ( rectius, desestimación) ex artículo 483.2.4.º LEC del motivo de casación en el que se denuncia una infracción del Derecho Civil de Galicia arrastra la del propio recurso al encontrarse huérfano de fundarse, como es inexcusable fundarlo - insistimos- en alguna de esas infracciones y no solo nominalmente ( artículos 73.1.ª LOPJ y 478.1 LEC ); infracciones, las del Derecho Civil Gallego, que son suficientes de por sí para que podamos conocer de un recurso de casación, ya se funde además -como es el caso- o no en infracciones de normas de Derecho civil común lato sensu y también procesal si la sentencia combatida se impugna con amparo en los motivos recogidos en el artículo 469.1 LEC -como igualmente es el caso, si bien en el motivo único de infracción procesal formulado, acogido al artículo 469.1.4.º LEC, so pretexto de error en la valoración de la prueba no se denuncia norma alguna de naturaleza procesal-, pero infracciones unas y otras -las civiles y procesales comunes- insuficientes para someter a la decisión de la Sala un recurso en realidad únicamente fundado en ellas (así, v.gr., entre las innumerables resoluciones de la Sala, SSTSJG 3/2003, de 28 de enero, 2/2005, de 20 de enero, 42/2016, de 17 de noviembre, y 22/2017, de 23 de junio, y AATSJG de 20 de julio de 2009, 29 de abril de 2011, 25 de octubre de 2013, 31 de mayo de 2016, 24 de enero de 2017, y 31 de marzo de 2017 ).
SEGUNDO: La ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge opera ope legis o por ministerio de la ley, por sí misma y por sí sola, y no precisa completarse o ratificarse con la voluntad inequívoca del causante de querer tal ineficacia al tiempo de su fallecimiento.
1. Lo expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, de por sí suficiente para explicar y comprender el signo desfavorable del recurso, no impide a la Sala dejar constancia del argumentario que a fin de cuentas conduciría a su falta de éxito si hubiésemos de responder a la cuestión jurídica novedosamente introducida en casación y consistente en decidir, como sabemos, si para apreciar la ineficacia de las disposiciones a favor del cónyuge ex artículo 208 LDCG/2006 no solo debe acreditarse la correspondiente situación de crisis matrimonial mencionada en el precepto -en el caso enjuiciado, la separación de hecho-, sino además la voluntad inequívoca del testador de querer tal ineficacia al tiempo de su fallecimiento.
Pues bien, la respuesta que damos a dicha cuestión es negativa por completo, y así la avanzamos antes de reflejar el perfil factico del caso enjuiciado, que por lo que importa se caracteriza por las siguientes circunstancias, acreditadas en la instancia y no discutidas casacionalmente:
1.ª. Don Carlos Jesús contrajo matrimonio con doña Penélope el 3 de julio de 2004.
2.ª. El 6 de agosto de 2010 don Carlos Jesús otorgó testamento abierto notarial, en cuyas dos primeras cláusulas se hace constar que "está casado en únicas nupcias con doña Penélope (...), y no tiene descendientes" (cláusula primera), así como que, para el caso de que a su fallecimiento no deje descendientes, "instituye y nombra universal heredera a su citada esposa y la sustituye vulgarmente por su madre, doña Rosa (...)" (cláusula segunda).
3.ª. En el año 2012 los cónyuges se separaron de hecho y don Carlos Jesús se trasladó a vivir a casa de su madre, llevándose todas sus pertenencias.
4.ª. En el año 2013 don Carlos Jesús comenzó una relación sentimental con doña Caridad, habiendo alquilado ambos un piso con la duración de un año prorrogable. Dicha relación era conocida por todos, incluso por la familia y por doña Penélope.
5.ª. Fracasada la relación con doña Caridad, don Carlos Jesús regresó a casa de su madre.
6.ª. En el mes de mayo de 2014, don Carlos Jesús ingresó en un centro de rehabilitación, y poco después de salir del mismo, tras haber permanecido aproximadamente mes y medio, comenzó una relación sentimental con doña Florinda, quien fue su pareja estable desde agosto de 2014 hasta su fallecimiento el 15 de junio de 2015. Toda la familia conocía a doña Florinda, quien asistió al velatorio de don Carlos Jesús en su condición de pareja.
7.º. Don Carlos Jesús falleció sin descendientes y bajo el antes mencionado testamento abierto notarial.
2. La disposición testamentaria de don Carlos Jesús a favor de su esposa doña Penélope, devino ineficaz por la posterior separación de hecho entre los cónyuges, persistente al fallecer el testador, sin que del testamento resulte que don Carlos Jesús la habría ordenado incluso tras dicha separación. Esto es así porque para el legislador gallego la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del cónyuge del artículo 208 LDCG/2006 tiene lugar o pe legis o por ministerio de la ley en el caso -entre otros- de que al fallecer el testador los consortes se hallasen separados de hecho "salvo que del testamento resulte otra cosa", esto es, del testamento y no de cualquier conducta ulterior y ajena al mismo, excepción hecha de la reconciliación conyugal, como es lógico. La disposición, por lo tanto, deviene ineficaz por regla general a menos que del testamento resulte que el testador la habría ordenado aún en caso de ruptura o crisis matrimonial, pero tal ineficacia, en rigor una revocación ope legis de la disposición testamentaria efectuada por un cónyuge a favor del otro, precisamente por preverse legalmente no exige ni requiere declaración alguna de voluntad del causante que la complete o ratifique: es la ley, por sí sola y por sí misma, la que anuda a, v.gr., la separación de hecho entre los cónyuges la revocación o ineficacia de las disposiciones testamentarias previamente efectuadas por uno de ellos a favor del otro, tal cual sucede, por ejemplo, con los consentimientos y poderes a los que se refieren los artículos 102 y 106 CC, si bien el artículo 208 LDCG/2006 hace prevalecer la voluntad del testador en la medida en que mantiene la eficacia de la disposición si del testamento resulta la intención de favorecer al cónyuge con independencia de su condición de tal, y de ahí el carácter no imperativo de la norma contenida en el precepto gallego de referencia (ya en la STSJG 31/2012, de 4 de septiembre, pusimos de manifiesto que el artículo 208 LDCG/2006 es "una norma dispositiva de carácter general, residual, que se refiere a la ineficacia sobrevenida de las disposiciones de última voluntad en favor del cónyuge viudo en el sentido de que, salvo que sea otra la voluntad del testador, las establecidas no surtirán efecto, entre otros, en los supuestos de separación de hecho subsistente en el momento de fallecer el causante").
Sea como fuere, el legislador gallego del artículo 208 LDCG/2006, al igual, por ejemplo, que el catalán del apartado 1 del artículo 422-13 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña relativo a las sucesiones (CCCat), configura el precepto como un supuesto de ineficacia sobrevenida, y fija de modo objetivo los presupuestos de aplicación de la norma, a saber, las distintas situaciones de crisis matrimonial o de convivencia que describe, para ordenar en base a ellas la ineficacia de las disposiciones a favor del cónyuge. En realidad, el legislador gallego del artículo 208 LDCG/2006 parte del entendimiento de que la disposición testamentaria a favor del cónyuge se efectúa en su condición de tal y en tanto en cuanto lo sea (o no sobrevenga una situación de crisis matrimonial), de manera que quedará sin efecto o se tendrá por revocada si al fallecer el testador -a la vez que se abre su sucesión- los cónyuges se encontraran, como es el caso, separados de hecho; previsión normativa que, volvemos a destacarlo, no se establece con carácter imperativo puesto que del propio precepto se sigue que la disposición producirá efecto "salvo que del testamento resulte otra cosa".
3. Por último, no podemos dejar de señalar que el alcance que la Sala predica del artículo 208 LDCG/2006 coincide en lo sustancial con la doctrina reflejada en las SSTS 531 y 538/2018, de 26 y 28 de septiembre, y ello a pesar de que en el ámbito del Derecho Civil común o estatal la revocación de -en particular- un testamento abierto notarial no puede tener lugar más que a través del otorgamiento de un nuevo testamento válido ( artículos 737 - 739 CC ), y de que no está prevista, como consecuencia de una situación de ruptura o crisis matrimonial, la ineficacia o revocación ope legis de las disposiciones testamentarias efectuadas por un cónyuge a favor del otro. Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo, aun reconociendo que, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de las legislaciones forales o de los territorios con Derecho Civil propio, entre ellos Galicia, "no existe en el Código Civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea", considera -so pretexto del párrafo primero del artículo 767 CC - que "cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz". Así pues, dichas SSTS asumen que es suficiente con que la disposición testamentaria se efectúe a favor del cónyuge (o pareja) para que haya de entenderse que la cualidad de tal fue la causa, o motivo, de la misma, y ello no obstante la inexistencia en el CC de una norma como la gallega del artículo 208 LDCG/2006.
Concluiríamos, entonces, que cuando don Carlos Jesús, en estado de casado otorgó testamento abierto notarial conforme al cual "instituye y nombra universal heredera a su citada esposa" (doña Penélope ), reveló la razón por la que la nombraba como su heredera, sin que nada haga concluir que, de no ser doña Penélope su esposa, el testador la hubiera instituido heredera universal. Acontecida la separación de hecho entre los cónyuges después del otorgamiento del testamento, dicha disposición testamentaria -la institución de heredera- quedó privada de causa, o motivo, y no puede producir efecto en el momento de la apertura de la sucesión del causante toda vez que en ese momento -coincidente con el de su muerte- persistía la separación de hecho entre don Carlos Jesús y doña Penélope, sin que haya sido acreditada reconciliación alguna entre ambos.
TERCERO: Alcance del fallo desestimatorio, costas y depósito.
La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir lo que procede es decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).
En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,
F A L L A M OS
1.º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Penélope contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 31 de octubre de 2018 (rollo de apelación número 677 de 2017 ), la cual confirmamos.
2.º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
3.º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.
Así se acuerda y firma.